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Provvedimento ammessi-esclusi non pubblicato e rito super-accelerato

07/03/2018

 

L’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., stabilisce che l’impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni da una gara pubblica debba essere effettuata entro trenta giorni dalla data di pubblicazione di tale provvedimento sul profilo internet del committente ai sensi dell’art. 29, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ma quali sono i termini di impugnazione nel caso in cui tale pubblicazione non sia stata effettuata?

Il problema non si pone tanto per l’ipotesi in cui l’operatore economico intenda contestare la propria esclusione dalla gara, per il quale valgono i tradizionali principi secondo cui il termine inizia comunque a decorrere dalla ricezione della comunicazione di esclusione ovvero dalla seduta di gara in cui sia presente un rappresentante del concorrente escluso; quanto piuttosto per l’ipotesi in cui si voglia impugnare l’ammissione alla gara di altri concorrenti.  

Ed è su questo secondo profilo che si è pronunciato il TAR Torino, che ha stabilito che la pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di ammissione degli altri concorrenti è presupposto necessario per l’operatività del rito super-accelerato e del relativo onere di impugnazione previsto dall’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a..

L’eventuale conoscenza delle ammissioni degli altri concorrenti ottenuta per il tramite del legale rappresentante dell’impresa che abbia assistito alla seduta pubblica di gara è irrilevante.

Per i giudici piemontesi, le disposizioni relative al rito super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., essendo derogatorie dei principi tradizionalmente affermati nel contenzioso sui pubblici appalti e imponendo termini decadenziali idonei ad incidere negativamente sul diritto di difesa costituzionalmente garantito del concorrente, devono essere oggetto di stretta interpretazione e non operano laddove l'identità delle imprese ammesse e la decorrenza del termine accelerato per l'impugnativa non siano stati resi conoscibili nelle forme previste dal Codice.
Dunque, a fronte della omessa pubblicazione, i provvedimenti recanti le ammissioni, non avendo natura provvedimentale autonoma, dovranno essere impugnati unitamente all’aggiudicazione definitiva dell'appalto, momento nel quale l'interesse ad estromettere (in via principale o incidentale) altri concorrenti assume consistenza in relazione all’utilità correlata di aggiudicarsi la procedura.

In sostanza, secondo la decisione in commento, se la stazione appaltante non pubblica sul sito internet il provvedimento recante gli ammessi alla gara, l’impresa potrà impugnare l’ammissione di altro concorrente all’esito della procedura e quindi a seguito della comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore di altro operatore economico.

 

La sentenza del TAR Torino è consultabile al seguente link

 

Si segnalano, comunque, pronunce di segno opposto.

In particolare, il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 5870/2017, consultabile al seguente link) ha “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso”. E ciò in quanto, secondo il Consiglio di Stato, troverebbe comunque applicazione il generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120, per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante –, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.

 

* Il presente approfondimento ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.

 

 

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