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Esclusione per gravi illeciti professionali: può essere disposta anche se le contestazioni contro la risoluzione sono ancora sub judice

19/04/2018

Come noto, l’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante possa escludere l’operatore qualora dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità morale o affidabilità professionale. Tra le ipotesi tipiche di grave illecito professionale, la norma cita le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio.

Parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1955/2017) ha dunque ritenuto che la contestazione in giudizio di una precedente risoluzione contrattuale sia di per sé idonea ad evitare la ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, posto che la disposizione normativa sarebbe espressamente riferita alla “risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio”.

Nel senso opposto si è invece pronunciato il TAR Napoli con la sentenza in commento (n. 2380/2018), secondo cui l’esistenza di una contestazione giudiziale non esclude di per sé l’esistenza del grave illecito professionale di cui all’art. 80 cit. e quindi la possibilità per la stazione appaltante di disporre l’esclusione del concorrente dalla gara.

Infatti, da un lato, le ipotesi specifiche di grave illecito professionale, elencate nel secondo periodo della disposizione citata (art. 80 lett. c), avrebbero una portata meramente esemplificativa della fattispecie generale contemplata nel periodo precedente (grave illecito professionale dimostrato con mezzi adeguati); dall’altro, il presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale resterebbe pur sempre il “fatto” in sé di inadempimento.

Pertanto, dovrebbe essere riconosciuta alla stazione appaltante la possibilità di qualificare il “fatto”, cioè il comportamento contrattuale, come grave illecito professionale idoneo a determinare l’esclusione dalla gara anche se la risoluzione è stata contestata in giudizio, purché si dimostri in concreto l’esistenza del grave illecito e la sua sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

La decisione del TAR si fonda peraltro anche sulla considerazione che, in caso contrario, a fronte di fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, si consentirebbe all’operatore economico di neutralizzare gli effetti escludenti ex art. 80 attraverso la semplice proposizione di una domanda giudiziale, avvalendosi della pendenza del relativo giudizio.

 

Il testo della sentenza del TAR Napoli, n. 2380/2018 è consultabile al seguente link.

 

* Il presente approfondimento ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.

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