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Sull’esclusione dalla gara per omessa indicazione in offerta dei costi della manodopera (e/o dei costi della sicurezza aziendale)

28/05/2018

La problematica delle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione in offerta dei costi della manodopera (e/o dei costi della sicurezza aziendale) non pare trovare una certa soluzione, nonostante nel corso degli ultimi anni siano intervenute ben tre Adunanze Plenarie (nn. 3 e 9 del 2015 e n. 19 del 2016), nonostante la questione sia stata di recente indagata anche dal giudice europeo (Corte di giustizia UE 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) e nonostante l’occasione (molto probabilmente persa) di fornire una chiarificazione normativa con il nuovo Codice del 2016 o quanto meno con il correttivo del 2017.

Sotto la vigenza del nuovo Codice, si registrano, infatti, diversi di orientamenti giurisprudenziali che implicano incertezze applicative, le quali, a loro volta, finiscono per pregiudicare la certezza del diritto (e le regole di partecipazione a gare pubbliche).

Una prima posizione ritiene che l’omessa indicazione in offerta dei costi della manodopera (e/o dei costi della sicurezza aziendale) possa comportare l’esclusione dalla gara solo in presenza di espressa disposizione contenuta nella lex specialis; mentre in caso di silenzio della disciplina di gara non si potrebbe procedere con l’esclusione automatica, ma si dovrebbero chiedere chiarimenti al concorrente (ex multis, TAR Lecce, sez. III, n. 640/2018; TAR Roma, sez. II bis, n. 5423/2018).

Per un secondo e diverso orientamento, invece la mancata specificazione in offerta non può comunque determinare l’automatica esclusione dalla gara, neppure nell’ipotesi in cui l’onere sia espressamente previsto dalla lex specialis, posto che in tal caso si dovrebbe consentire al concorrente di regolarizzare l’omissione ed eventualmente procedere con l’esclusione solo ove emerga, in tale sede, che l’impresa non ha nella sostanza considerato nell’offerta presentata sufficienti (congrui) costi della manodopera e/o della sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018; TAR Roma, sez. II ter, n. 8819/2017).

Infine, secondo una terza e ancora diversa posizione l’omessa indicazione in offerta dei succitati costi della manodopera e/o sicurezza dovrebbe sempre e comunque comportare l’automatica esclusione del concorrente, non essendo possibile procedere con il soccorso istruttorio che finirebbe per consentire di sanare la carenza di un elemento essenziale dell’offerta, in contrasto con quanto invece previsto dall’art. 83, comma 9, del Codice, che non consenti invece l’utilizzo del soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 815/2018).

Ed è a quest’ultima e più rigorosa interpretazione che ha ritenuto di aderire il TAR Napoli con la recente sentenza n. 3079/2018, secondo la quale, nel quadro del nuovo Codice, il soccorso istruttorio non potrebbe consentire di sanare né l’omessa indicazione della manodopera, né l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Più in particolare, per il TAR, la sanabilità tramite soccorso istruttorio sarebbe da escludere dal momento che l’omissione:

1. contrasta con l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, il quale avrebbe rimosso ogni dubbio sulla necessità di procedere alla quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell’offerta economica;

2. incide su elementi essenziali dell’offerta economica, rappresentati dagli importi destinati dalla singola impresa alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza sul lavoro ed al soddisfacimento del diritto all’equa retribuzione costituzionalmente garantito, non sanabili tramite soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9. .

3. può porsi in conflitto con il principio della par condicio concorrenziale, consentendo al concorrente di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica, attraverso la rimodulazione delle altre voci di costo interne al fine di conferire congruità all’importo per il costo del lavoro successivamente dichiarato

4. non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si porrebbe di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 Cost

Sempre secondo il TAR, non sarebbe nemmeno rilevante la circostanza che né la lex specialis di gara né il modello di offerta economica prevedano la dichiarazione separata di tali oneri, dal momento che l’adempimento discenderebbe direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (art. 95, comma 10, del Codice) e che opererebbe quindi il meccanismo dell’eterointegrazione del bando.  

Parimenti, non sarebbe nemmeno rilevante la considerazione che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice, dato che la giurisprudenza è ormai orientata nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi o introduca, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione.

 

Il testo della sentenza del TAR Napoli n. 3079/2018 è consultabile al seguente link.

 

Non può non rilevarsi come, sullo stesso tema, il TAR Napoli abbia utilizzato argomentazioni esattamente opposte a quelle fatte proprie da differenti e altrettanto autorevoli indirizzi di recente espressi dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018; TAR Roma, sez. II ter, n. 8819/2017).

La diversità di orientamenti è netta e si preannuncia quindi una nuova rimessione alla Plenaria, con buona pace del principio di certezza del diritto.

Senza considerare, inoltre, che della questione è già stata investita (nuovamente) anche la Corte di Giustizia Europea, alla quale il TAR Roma ha richiesto di recente di valutare la compatibilità con il diritto europeo dell’automatica esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di indicare in offerta i costi della manodopera (TAR Roma, sez. II bis, ord. coll. 4562/2018).

 

 

* Il presente approfondimento ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.

 

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