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Suddivisione in lotti delle gare pubbliche e limiti al sindacato del G.A.

16/04/2019

Il giudice amministrativo può accertare l’illegittimità di una procedura di gara perché ripartita in lotti di eccessive dimensioni economiche e territoriali, che determinano una irragionevole barriera di ingresso alla gara con conseguente violazione dei principi di massima concorrenza e tutela delle PMI, senza che ciò integri un’ipotesi di “eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa”.

E’ questa la conclusione cui sono giunte le Sezioni Unite della Cassazione con l’ordinanza in commento, che appare di particolare rilievo poiché, a quanto consta, risulta essere la prima decisione con cui la Corte si è espressa sulla possibilità per il giudice amministrativo di verificare la legittimità o meno delle scelte operate dalle stazioni appaltanti in ordine alla suddivisione delle gare pubbliche in adeguati lotti funzionali e/o prestazionali.

La vicenda trae origine dalla gara indetta da una centrale di committenza regionale per l’affidamento di servizi di pulizia ospedaliera, suddivisa in tre lotti, ciascuno dei quali di valore di circa 40 milioni di euro e ricomprendente più strutture sanitarie situate in diversi ambiti provinciali, anche a notevole distanza tra loro.  

Una piccola impresa del settore aveva dunque impugnato il bando di gara, denunziandone l’illegittimità per mancata suddivisione dell’appalto in adeguati lotti funzionali e/o comunque prestazionali, con conseguente violazione delle norme europee e nazionali finalizzate a garantire la massima partecipazione a gare pubbliche delle piccole e medie imprese (PMI).

Il Consiglio di Stato, in sede di appello, aveva quindi rilevato l’illegittimità della procedura di gara perché “frazionata in lotti di dimensioni economiche spropositate e spazialmente incongrue” con evidenti effetti distorsivi sulla concorrenza (sent. Cons. Stato, n. 5224/2017).

Avverso la decisione del giudice d’appello era tuttavia insorta la centrale di committenza, proponendo ricorso in Cassazione ex art. 111 della Costituzione, con cui era stato eccepito l’“eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato rispetto al potere amministrativo” esercitato in ordine alla dimensione e struttura dei lotti da porre a base di gara.

Secondo la tesi della centrale di committenza,  il Consiglio di Stato aveva infatti superato i limiti della propria giurisdizione, “invadendo la sfera della discrezionalità amministrativa”, attraverso valutazioni di merito e di opportunità in ordine al dimensionamento dei lotti di gara, che sarebbero invece spettate in via esclusiva all’amministrazione. Dal che sarebbe quindi dovuta discendere la cassazione dell’impugnata sentenza per “eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa” che, come noto, si configura allorquando il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato (nella specie, il bando di gara) e sconfinando nella sfera del merito riservata all’amministrazione, «compia una concreta e diretta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto» (ex multis Cass. SS.UU. n. 18240/2018).

Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite della Cassazione hanno dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che il Consiglio di Stato avesse correttamente esercitato il proprio potere giurisdizionale senza sostituirsi all’autorità amministrativa in valutazioni di merito, essendosi piuttosto “limitato a rilevare l’irragionevolezza della struttura del bando di gara (e in particolare della suddivisione in lotti) … siccome contraria alla normativa nazionale e unionale in materia di affidamento di contratti pubblici”.

In sostanza, secondo la Cassazione, ben può il giudice amministrativo verificare che la ripartizione in lotti di una gara pubblica risponda ai parametri normativi di riferimento, rilevandone eventualmente l’illegittimità.

Ciò che era accaduto nel caso di specie in cui, l’eccessiva dimensione economica e territoriale dei lotti era stata ritenuta dal Consiglio di Stato in contrasto con gli artt. 2, comma 1 bis, e 6, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (ratione temporis applicabile) in base ai quale, come noto, le stazione appaltanti, ove possibile ed economicamente conveniente, devono suddividere gli appalti in lotti funzionali proprio al fine di tutelare e favorire l’accesso delle PMI al settore dei contratti pubblici.

Come anticipato, l’ordinanza in commento assume particolare rilievo in quanto se, da un lato, è pur vero che le conclusioni raggiunte si pongono in linea con la giurisprudenza della Corte sul delicato tema dei limiti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo e delle conseguenti ipotesi di configurabilità del c.d. vizio di “eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa” (ex multis, Cass. SS. UU., 6 giugno 2018, n. 14648); dall’altro lato, a quanto consta, si tratta della prima pronunzia con cui la Cassazione ha affrontato un siffatto tema con specifico riguardo all’altrettanto delicata e complessa materia della suddivisione delle gare pubbliche in adeguati lotti funzionali e/o prestazionali

 

 

* Il presente approfondimento ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.

 

 

 

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